弁護士ブログ

霞が関パートナーズ法律事務所の弁護士伊澤大輔です。

民事訴訟が始まって何回かの裁判期日は、口頭弁論といって公開の法廷で審理が行われますが、原告と被告との間で、主張と反論が１、２往復したあたりで、弁論準備手続きに付されるのが一般的です。

この弁論準備手続きというのは、公開の法廷ではなく、書記官室近くにある準備室（小さな会議室のような部屋）において、裁判官と原告・被告両当事者がテーブルを囲んで、争点や、今後の裁判の進め方について話し合いをする手続きです。文書の証拠調べをすることもできます（民事訴訟法第170条2項）。

何回か期日を重ね、主張や立証もほぼ尽きると、和解についての話合いが行われることもあります。

弁論準備手続きは、訴訟当事者だけでなく、会社の担当者や、当事者の付き添いで来た親族等も傍聴することができます。公開ではないのに、随分緩やかに傍聴できるんだなぁと今まで思っていましたが、民事訴訟法にちゃんと根拠条文がありました。第169条2項に「裁判所は、相当と認める者の傍聴を許すことができる。ただし、当事者が申し出た者については、手続を行うのに支障を生じるおそれがあると認める場合を除き、その傍聴を許さなければならない。」とあり、当事者が申し出た者については、原則、傍聴を許さなければならないんですね。

霞が関パートナーズ法律事務所の弁護士伊澤大輔です。

近年、不動産取引において、買主が手付解除の申し入れをしたのに対し、売主から、既に履行に着手しており、手付解除はできないと主張され、争われることが多くなっています。

民法第557条1項には、「買主が売主に手付を交付したときは、当事者の一方が契約の履行に着手するまでは、買主はその手付を放棄し、売主はその倍額を償還して、契約の解除をすることができる。」旨定められていますが、この「履行の着手」の具体的な判断基準が必ずしも明らかでないことから、問題となるのです。

判例（最高裁昭和40年11月24日判決）は、この条項の趣旨を、履行に着手した当事者が不測の損害を蒙ることを防止するためのものと解し、「履行の着手」を「債務の内容たる給付の実行に着手すること、すなわち、客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし、または履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指す」と判示しています。

そして、「履行ノ着手」に当たるか否かについては、当該行為の態様、債務の内容、履行期 が定められた趣旨・目的等諸般の事情を総合勘案して決すべきである。」と判示しています（最高裁平成5年3月16日判決）。

売主に「履行の着手」があったと認められた事例として、以下のものがあります。

・ 売買の対象建物が賃貸されており、売買契約上、所有権を買主に移転するまでに、売主（賃貸人）が賃借権等を消除する義務を負っていた場合に、売主が賃借人との間で、売買物件の賃貸借契約の明渡・立退料支払い合意、残置物件等買取合意をしたとき（東京地裁平成21年10月16日判決）

・ 売主が、道路を含む隣接土地の境界を確定する作業や、転居先のリフォーム工事の着手をしたとき（東京地裁平成21年9月25日判決）

・ 売主が、売買の対象建物に設定された抵当権を抹消する義務をおっていた場合に、抵当権を消滅させるために借入金の全額を返済したとき（東京地裁平成21年11月12日判決）

他方、売主に「履行の着手」があったことを否定した事例として、以下のものがあります。

・ 売買契約締結の当日に行われた鍵の交付（転売目的で売買契約を締結した買主が販売活動を行う便宜のためのものであり、履行期以前に不動産の引渡しを受ける趣旨で鍵の交付を受けたものでないことは明らかであるとした。東京地判平成20年6月20日判決）

・ 売主が売買契約の履行期日の３日前にした、司法書士への登記手続の委任、固定資産評価証明書の取得、領収証の作成（単なる準備行為にすぎず、「履行の着手」には該当しないとした。東京地裁平成17年1月27日）

霞が関パートナーズ法律事務所の弁護士伊澤大輔です。

民法第819条6項には、「子の利益のため必要があると認められるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。」と定められています。

その必要性を認定する具体的事情として、親権者変更審判では、監護体勢の優劣、父母の監護意思、監護の継続性、子の意思、子の年齢、申立の動機・目的等が挙げられています。

また、比較衡量の基準として、①母親優先の原則、②監護の継続性（現状尊重）の原則、③子の意思尊重の原則、④兄弟姉妹不分離の原則等が考慮されています。

上記②が重視されており、親権者が子を監護していない場合に、子の監護者が親権者になるために親権者変更の申立をする場合には、変更が認められるのがほとんどであると言われています。

福岡高裁平成27年1月30日決定も、親権者の変更を認めた裁判例の一つですが、「親権者変更の必要性は、親権者を指定した経緯、その後の事情の変更の有無と共に当事者双方の監護能力、監護の安定性等を具体的に考慮して、最終的には子の利益のための必要性の有無という観点から決せられるべきものである。」と判示しています。

その上で、未成年者の子供らが、親権者である母親ではなく、父親とその両親に監護養育され、安定した生活を送っていること、婚姻生活中、母親は食事の世話等はしていたが、夜間のアルバイトをしていたこともあって、子の幼稚園の欠席日数も少なくなかったこと、母親が親権者でありながら保育料の支払いをしていなかったこと、母親に監護補助者が存在せず、父親と対比して監護養育に不安があること、母親が婚姻期間中に不倫をしていたこと等から、母親から、父親への親権者の変更を認めました。

霞が関パートナーズ法律事務所の弁護士伊澤大輔です。

事務所隣の特許庁前の大通りを渡って、一つ路地に入ったところに、粋なおそば屋さんの「さ和長」があります。

ここは、日替わりのそばと炊き込みごはんがセットになったランチメニューがあるのですが、今日はひな祭りですので、何か特別なものが食べられるのでは？と期待して行ってみたら、やはり当たりでした。

レンコン等の入ったお稲荷さんと鯛の手まり寿司に巡り会えました！

今日のおそばは、ちょっと時期が早いですが、冷やしたぬきそばです（暖かいそばも選べますよ）。

この「さ和長」、そば屋の出汁で作った濃厚なカレー南蛮そばもお勧めなのですが、そのご紹介はまたいずれかの機会に。